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Si al hablar de “seres humanos” los teóricos del derecho aluden tanto a mujeres como a hombres entonces la “tesis de la separación” es claramente falsa. Si, por el contrario, por seres humanos quieren señalar a aquellos para quienes la tesis de la separación es cierta, entonces las mujeres no son seres humanos.
Teoría masculina del derecho: Tesis de la separación
La teoría legal del liberalismo y la teoría legal crítica proveen dos descripciones fenomenológicas radicalmente divergentes acerca de la típica experiencia masculina de la inevitabilidad de la separación del yo del resto de los individuos de la especie humana y, de hecho, del resto del mundo natural.
Los teóricos legales del liberalismo describen una vida interior animada por la libertad y la autonomía con respecto al otro y amenazada por el peligro de la aniquilación por parte de él. En contraste, los teóricos críticos del derecho cuentan una historia de vidas interiores dominadas por sentimientos de alienación y aislamiento con respecto al otro y animada por la posibilidad de asociación y comunidad con él.
Teoría feminista del derecho: Tesis de la conexión
De acuerdo con las feministas culturales la diferencia esencial entre hombres y mujeres es que las mujeres crían niños y los hombres no. Según las feministas radicales la diferencia esencial es que las mujeres son aquellas de quienes el sexo es arrebatado. Las feministas culturales parecen u poco más moderadas y parecen celebrar muchas de las mismas características femeninas que la cultura tradicional ha celebrado de forma estereotipada.
Las mujeres están real o potencialmente conectadas a otra vida humana. Los hombres no.
De acuerdo con los relatos de las feministas culturales acerca de la subjetividad de la mujer, las mujeres valoran la intimidad, desarrollan una capacidad de sustentar la vida y una ética del cuidado por el otro con el que están conectadas, así como aprenden a temer la separación respecto a él.
Según el feminismo radical, la conexión de las mujeres con el otro es por encima de todo un acto de invasión y de intrusión: el potencial de conexión material de las mujeres invita a la invasión de la integridad física de sus cuerpos y a la intrusión en la integridad existencial de sus vidas. Aunque es posible que las mujeres valoren oficialmente la intimidad de la conexión, de manera no oficial temen la intrusión que esta inevitablemente acarrea y anhelan la individualización e independencia que la liberación de ese estado de conexión permitiría.
El feminismo y la biología
La biología no determina la cultura ni tampoco la cultura determina la biología. El feminismo rechaza las teorías biologicistas. Hay diferencias biológicas pero esas diferencias no son determinantes. Es determinante la variable social.
Hay dos áreas pertinentes a la igualdad sexual en las cuales incluso las teorías liberales más fuertes hallan graves dificultades:
Área de la necesidad y la dependencia;
Distribución justa al interior de la familia.
Necesidad y dependencia
Cualquier sociedad real es una sociedad en la que se da y recibe cuidado, y debe, por ello, descubrir maneras de abordar estos hechos propios de la necesidad y la dependencia humanas, maneras que sean compatibles con la autoestima de quienes reciben el cuidado y que no exploten a quienes lo ofrezcan. Éste es un tema central para el feminismo ya que, en cualquier lugar del mundo, las mujeres realizan gran parte de este trabajo, usualmente sin paga alguna y con frecuencia, sin el reconocimiento de que se trate efectivamente de un trabajo.
La doctrina contractual no provee una teoría ética acabada. Una posible solución consiste en hacer tres cambios en la lista de bienes primarios de Rawls:
Añadimos el cuidado en momentos de extrema dependencia
Reconfiguramos la lista como una lista de capacidades básicas (libertades, oportunidades)
Añadimos otras cuestiones pertinentes (imaginación, bienestar)
Necesitamos hurgar más profundamente, rediseñando la concepción política de la persona, llevando a una relación más estrecha a lo animal y lo racional, y reconociendo que hay muchas clases de dignidad en el mundo, incluidas la dignidad de los niños y adultos mentalmente discapacitados, la dignidad de los ancianos con demencia senil y la dignidad de los niños en edad de lactancia.
Deseamos que las partes involucradas en el diseño de las instituciones políticas incorporen estas consideraciones desde el inicio. La clase de reciprocidad en la que nos comprometemos humanamente tiene sus períodos de simetría, pero también de necesidad, sus períodos de mayor o menor asimetría extrema, y esto es un elemento de nuestras vidas que incluimos al ser partes contratantes que diseñan instituciones justas. Esto, asimismo, bien puede significar que la teoría pueda no ser en absoluto una teoría contractual.
La teoría liberal necesita cuestionar algunos de sus puntos de partida más tradicionales. Pero esto no inhabilita al liberalismo: sólo nos reta a todos nosotros a producir una nueva forma de liberalismo, uno más atento a la necesidad y sus condiciones materiales e institucionales. Las ideas liberales sobre la libertad y sobre la necesidad humana de diversas clases de libertad de acción son preciadas ideas que los filósofos feministas, me parece, deben proteger y desarrollar más ampliamente, creando teorías que posibiliten a todos los ciudadanos tener el apoyo que necesitan para el pleno desarrollo de sus capacidades humanas.
Justicia en la familia
El problema más difícil que enfrenta la teoría liberal en el tema de la igualdad de la mujer es el problema de la familia. La esfera política no puede dejar de moldear directamente la estructura familiar al reconocer a algunas asociaciones como familias y no a otras.
El enfoque de Rawls en torno de la familia y el mío son muy cercanos. Ambos tomamos nuestros ejes de la idea de dignidad y valor de la humanidad, y de la idea de que ningún ser humano puede ser usado como simple medio para los fines de los demás. Ambos definimos a la persona como la base de la distribución, ambos notamos el importante rol de las libertades de asociación y de autodefinición, y reconocemos el valor intrínseco del amor y del cuidado. Pero Rawls, si bien rechaza la distinción público/privado, permanece sólo parcialmente comprometido con tal rechazo.
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Se denomina acreedor al sujeto activo de la relación y deudor al pasivo.
La obligación tiene dos elementos: el DEBITUM (Schuld), o deber de prestar una determinada conducta y la RESPONSABILIDAD (Hajtung) que proporciona al acreedor un medio de ejecución y que no es otra cosa que el perjuicio jurídico que lleva aparejado como consecuencia de la inobservancia de la conducta debida.
Bonfante dice que la obligación es una relación jurídica en virtud de la cual uno o más sujetos, por un lado, tienen derecho de exigir una determinada prestación, mientras otro sujeto tiene obligación de cumplirla o responder con el propio patrimonio para su cumplimiento.
En las Institutas de Justiniano la obligación es un vínculo jurídico que nos constriñe a la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad, aquí está dada la definición desde el punto de vista del deudor.
La palabra obligación proviene de obligatio que deriva del prefijo ob y ligare que significa atar, amarrar. El sujeto pasivo por el hecho de contraer la obligación queda ligado al acreedor.
Elementos
Tres son los elementos de la obligación: los sujetos, el objeto o prestación y el vínculo.
Sujetos: el vínculo se establece entre dos sujetos individualmente determinados: uno activo, el acreedor y otro pasivo, el deudor.
El acreedor es la persona a favor de la cual existe el derecho y tiene la facultad de exigir del deudor el cumplimiento de la prestación.
El deudor es la persona obligada a realizar la prestación en beneficio del acreedor.
Objeto: es la prestación. Consiste en un acto del deudor que puede ser tanto una acción positiva o una abstención determinada, cierta y posible. El objeto de la obligación puede traducirse en:
Obligación de dar: ejemplo préstamo de dinero.
Obligación de hacer: ejemplo construir una casa.
Obligación de no hacer: ejemplo no construir más arriba de tal altura.
Obligación de prestar: ejemplo el comodato.
Vínculo: es el elemento que permite distinguir las obligaciones de otras relaciones no jurídicas establecidas entre los particulares. Se hace efectivo el vínculo por medio de la sanción.
CONTRATOS
Era una convención sancionada por el derecho civil por medio de acciones y que tenía un nombre. Es el acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir una relación obligatoria conocida por la ley.
Partimos de la base que en el derecho romano cosa es igual a res, es decir es toda materialidad distinta del hombre. Juan Iglesias dice que res es todo objeto del mundo exterior sobre el cual pueden recaer derechos.
Los derechos son intereses jurídicamente protegidos. El objeto del derecho es todo aquello que permite al hombre obtener un servicio utilidad o una ventaja. Estos objetos pueden o no tener un valor económico. Todos los objetos de derecho que en alguna medida tienen valor económico se llaman bienes (bona).
En el Digesto los romanos entendieron el vocablo “res” con el más variado significado de existencia. Cuando los juristas romanos no entendían o no lograban encuadrar hechos en categorías hablaban genéricamente de res.
Los cambios y hechos que se operan en el mundo jurídico son consecuencia de fenómenos, por ejemplo nacimiento o muerte. Esos hechos de la naturaleza o del hombre pueden o no interesar a la dinámica del derecho. Pueden vincularse ciertas consecuencias que pueden consistir en la adquisición, modificación o pérdida de un derecho subjetivo; en este caso podemos hablar de un hecho jurídico.
Bonfante define el hecho jurídico de la siguiente manera: se trata de cualquier condición de la que la ley hace depender la adquisición, pérdida, o modificación de un derecho. En nuestro código civil estaba en el art 896 y ahora reformado está en el art 257. Dice que hecho jurídico son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones.
Los hechos jurídicos operan como verdaderos motores de la vida jurídica provocando los cambios en las relaciones de derecho entre los individuos.
Concluimos diciendo que un hecho puede producir o no consecuencias jurídicas.
HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS
Negocio jurídico
Los actos jurídicos lícitos son denominados como “negocio jurídico”. El negocio jurídico es una manifestación de voluntad encaminada a la consecución de un fin práctico permitido y protegido por la ley.
Los requisitos necesarios para el negocio son:
Declaración unilateral o bilateral de la voluntad
La voluntad debe ser impulsada por el logro de un fin práctico, es decir, económico
Que ese fin esté reconocido y amparado por el ordenamiento jurídico haciendo producir al acto jurídico los efectos más armónicos posibles
La palabra sucesión deriva de succedere que significa la relación entre el antecesor y el sucesor. Al antecesor le sucede el sucesor. En sentido amplio es la sustitución de una persona por otra en una relación jurídica. En este sentido es por causa de muerte o por inter vivos.
Ulpiano dice que la herencia no representa a la persona del heredero sino a la del difunto como está comprobado por múltiples argumentos del ius civile.
Actualmente hay un concepto que es la adquisición por parte de una persona de los bienes enajenados o abandonados por otra. Aquella (adquirente) sucede a esta (enajenante o causante).
A título universal consiste en la totalidad del patrimonio como un bloque y a titulo singular derechos singulares, determinados y separados.
El derecho sucesorio o hereditario es la cesión de derecho privado constituida por el conjunto de normas que regulan el destino que ha de darse a las relaciones jurídicas de una persona física cuando esta muere. Este encuadramiento de sucesiones formando uno de los tratados del derecho privado es moderno. Ni en las instituciones justinianeas ni en el Digesto hay sistematización de esta materia.
El derecho hereditario romano fue sufriendo transformaciones con el correr de los siglos; estas se pueden enmarcar en tres grandes etapas.
Primitivamente un derecho hereditario regido por el ius civile (formalista) apoyado en la propiedad quiritaria y en la familia agnaticia creada y sostenida por la idea de la “potestas” cuando los términos “familia” y “hereditas” son equivalentes.
Luego, otro periodo que se prolonga durante la época clásica, que proyecta sobre el derecho de sucesiones el dualismo entre el “ius civile” y el “ius honorarium” junto al derecho sucesorio civil, el pretor aquí moldea un derecho sucesorio honorario suavizado, evitado rigideces. Las medidas del pretor no derogaban el ius civile. El derecho honorario se limita a designarle poseedor de los bienes del difunto. A eso de lo llama “bonorum possessio” y a sostenerle en esta situación que ha sido prometida por el edicto.
La tercera etapa se desarrolla en la época imperial (derecho justinianeo). Aquí desaparece la anterior dualidad y el derecho sucesorio nos ofrece las mismas características que en esencia ha pasado a los códigos modernos.
El fenómeno jurídico del traspaso puede ser debido al fallecimiento del transmitente o a verificarse por diversas causas viviendo este. En primer caso la sucesión se llama mortis causa y en el segundo sucesión inter vivos.
Para el derecho romano clásico la sucesión es sinónimo de herencia. Con la muerte el patrimonio pasa en su totalidad a uno o más herederos. En el caso de estos últimos se observa que la sucesión es uno de los modos de adquisición del dominio.
CLASIFICACIÓN DE LA SUCESIÓN Sucesión Universal
Cuando los sucesores reciben la totalidad o parte alícuota del patrimonio.
Sucesión universal inter vivos:
Adrogatio: adopción de una persona “sui iuris”, que así se convierte en “alieni iuris”, sucediéndole en la titularidad de su patrimonio el “pater familias” del que pasa a depender.
Conventio in manum: adquisición por parte del marido de todos los derechos patrimoniales de la mujer
Sucesión universal mortis causa
Herencia, sucesión universal del Derecho Civil.
Testamentaria: cuando el difunto deja testamento designando a los herederos.
Ab intestato: cuando faltante la voluntad del difunto, los herederos son designados por la ley
Bonorum possessio (posesión de los bienes), que es la sucesión universal por edicto del pretor.
Sucesión particular o singular
Cuando se trataba del traspaso de uno o varios derechos.
Sucesión particular intervivos: se produce en los casos de compraventa, mancipatio, etc.
Los casos de sucesión particular por causa de muerte se denominan legados
Nuevas tendencias de la doctrina
Victorio Polacco, basándose en los glosadores, dice que la persona a quien se sucede en la herencia se llama hereditando o causante. Sucesor es el llamado a la herencia que ya la ha hecho suya aceptándola. Para él, el sucesor a título universal adquiere el patrimonio del difunto basándose en la teoría de los glosadores, que sostienen que la herencia es un derecho real.
Scialoja y Bonfante sostienen que la hereditas es el corolario de la organización de la familia. Con la muerte del pater el heredero asumía la dirección familiar.
REQUISITOS PARA LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA
Muerte de una persona: Todos los pactos o contratos que tuviesen por objeto la sucesión en una persona viva son nulos de pleno de hecho.
Capacidad del difunto para tener herederos:La capacidad de tener herederos era patrimonio de quienes poseían los tres status (familia, ciudadanía y libertad). Con respecto a la sucesión testamentaria se reconoce una excepción: los esclavos públicos a quienes se les concedía la facultad de testar por medio de su peculio. En síntesis, podemos decir que solo tenían capacidad para tener herederos el páter familias y la mujer sui iuris. Para otorgar testamento se requería además de la capacidad de derecho la de hecho. Son incapaces de hecho:
los impúberes
los dementes
los pródigos interdictos
los sordomudos
los condenados a la pena de muerte
los condenados por alta traición
Capacidad del heredero para poder serlo: La aptitud para ser heredero exige que alguno sea libre y ciudadano, es decir en tiempo de derecho clásico ser sui iuris. No gozan de capacidad para heredar:
Los célibes mayores de 25 años y menores de 60.
Los hombres casados sin hijos.
Las madres de tres a cuatro hijos menores según sean ingenuas o libertas.
Los viudos o divorciados.
El heredero no debía ser indigno con respecto al causante
Delación de la herencia o llamamiento a herencia: Poniendo a disposición de éstos a la herencia según se trate de sucesión testamentaria o ab intestato, la delatio provenía de la voluntad del difunto o de las disposiciones de la ley.
Adición o aceptación de la herencia: El momento preciso en que los herederos adquieren la herencia es diferente según se trate de herederos suyos y necesarios, o de herederos voluntarios. Los primeros incluyen a quienes están sometidos directamente a la voluntad del páter y a los esclavos y designados herederos en el testamento. Estos adquieren la herencia inmediatamente.
Con respecto a los herederos voluntarios o extraños son los demás llamados a la sucesión.
En Roma había dos formas de sucesión. Por un lado, testamentaria por otro lado ab Intestato
Sucesión Testamentaria: Cuando el mismo titular de derecho es quien dispone de ellos en favor de una persona de su elección por medio de un testamento (acto destinado a producir efectos solo después de su muerte)
Ab intestato: Cuando por falta o nulidad del testamento es la ley la que designa el o los herederos.
Ambas formas de sucesión eran excluyentes (o una o la otra) para algunos la sucesión testamentaria sería anterior o simultánea con la ab intestato. Ello se basa en el texto de la ley de las XII tablas la cual dice que primero había aparecido la sucesión testamentaria. En cambio, otros opinan que, entre la mayoría de los diversos pueblos, la sucesión abintestato debió preceder a la testamentaria y que el testamento apareció más tarde como una institución anormal.
Lo fundamental en la sucesión romana primitiva sería la transmisión de la soberanía político-religiosa del jefe de la familia y que el traspaso de los bienes no tendría lugar sino por vía de consecuencia.
Se debe optar por una u otra forma de sucesión.
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Al casarse la mujer salía de su familia civil para formar parte de la familia del marido. Hay distintas acepciones de la palabra “familia”, por ejemplo, la Ley de las XII Tablas la aplica al conjunto del patrimonio. También hablamos de familia al referirnos a muchas personas que están bajo la potestad de otro. Podemos considerar a la familia civil como las personas colocadas bajo la autoridad de un jefe único y que están ligadas por la agnatio.
En el sentido propio la familia o proprio iure es el sometimiento de todos los miembros a la misma autoridad de un jefe: el páter familia. El alieni iuris serían los hijos varones. Los agnados constituyen la familia communi iure dicta. Ulpiano habla de la familia, la define como el conjunto de todos aquellos individuos que estarían sujetos a la misma autoridad, si el común páter familias no hubiese muerto. La agnación subsiste entre los que descienden de un común antepasado varón.
FAMILIA AGNATICIA
Era por el vínculo. El vínculo agnaticio se transfería por vía masculina. Es un vínculo civil que une a las familias y que subsiste aun después de la muerte del páter familia. El rasgo dominante era el régimen patriarcal, la soberanía del padre o abuelo paterno quien puede excluir a sus descendientes por la emancipación. En la familia proprio iure al desaparecer el páter familias cada uno de los varones que estaba bajo su patria potestad se convierten en cabezas de su propia familia.
La sociedad primitiva se constituyó en base a organismos feudales. Los organismos primitivos fueron la familia constituidas de grupos agnaticios y por encima de ellas las tribus originarias.
FAMILIA COGNATICA
Es el parentesco natural que une a las personas descendientes unas de otras es decir en línea directa.
Grados de parentesco
PARENTESCO NATURAL
PARENTESCO POR AFINIDAD
Parentesco en línea directa: puede
ser ascendente o descendente y une a dos personas de las cuales una desciende
de la otra
Parentesco colateral: une a dos
personas que descienden de un mismo autor, sin que la una descienda de la
otra
Se origina por el matrimonio: es el
lazo que se forma entre los esposos mismos, entre cada esposo y los parientes
del otro y entre los parientes de uno de los esposos y los parientes del
otro.
EL PATER FAMILIAS
Es el que no tiene otro ascendente vivo por línea masculina. La calidad de pater familias se podía conseguir por muerte del masculino ascendente o por emancipación.
Poderes del pater familias
Sobre la mujer
Sobre los hijos
Sobre los esclavos
Sobre los hijos de otros entregados en venta.
El poder del pater familias era originalmente absoluto.
Relaciones patrimoniales con el pater familias
Solo el pater familias tenia derechos patrimoniales. Esto cambió con la aparición del peculio. El peculio es una pequeña suma de dinero o una masa de bienes concedida por el pater al hijo en goce y administración; pero no podía donarlo ni disponer de el por acto de ultima voluntad. Existieron cuatro clases de peculio:
Peculio profecticio: se podía conceder también al esclavo. Eran los bienes concedidos por el pater y que a la muerte del filius pasaban automáticamente al patrimonio de aquel. La concesión del peculio era revocable.
Peculio castrense: a partir de Augusto se admitió que los “filius familias” fueran propietarios de los bienes adquiridos en ocasión del servicio militar. El hijo militar disponía con libertad del peculio y podía hacer donaciones y disponer “mortis causa”.
Peculio cuasi-castrense: bienes que el hijo adquiría por sueldos y retribuciones en relación con sus funciones en el palacio imperial, y más tarde por lo que provenía de toda función pública de las profesiones liberales.
Peculio bona adventitia: reservó exclusivamente a los hijos los bienes heredados de la madre
Acciones emergentes de la Patria Potestad
Las personas en potestad gozaban de capacidad negocial o de obrar, pero las adquisiciones realizadas en razón de los contratos formaban parte del patrimonio del páter. En lo que se refiere a deudas regía el principio opuesto.
En el derecho antiguo el páter familias no estaba obligado por las deudas de los que estaban bajo su potestad; en cambio en el derecho clásico el hijo se obligaba válidamente a sí mismo.
Excepciones al principio de no responsabilidad del páter
Actio de peculio et de in rem verso: Se trata de una acción con dos condenas, una de “peculio” que hace responsable al páter, y la otra de “in rem verso” que determina una responsabilidad en la medida del enriquecimiento patrimonial que experimente el páter.
Actio quod iussi: si e hijo o esclavo contratan a un tercero y el páter responden estos por la totalidad de la deuda.
Actio exercitoria: el padre que es naviero o armador y coloca al frente de la nave como capitán a un hijo o esclavo, se hace responsable por las obligaciones contratadas por el capitán en uso de las atribuciones conferidas.
Actio insitoria: se hace responsable al páter familias si pone al hijo al frente de un comercio o industria.
Actio tributaria: si hay una insolvencia de un hijo o esclavo procede al reparto del peculio entre los acreedores.
INGRESO A LA FAMILIA
Se entra a formar parte de la familia por nacimiento o adopción. Por nacimiento
El procreado en justas nupcias por individuo varón de la familia. Es tal el nacido después de los 180 días de la celebración del matrimonio y antes de los 300 de su disolución. Por adopción
Acto jurídico por el cual un extraño entra como hijo en una familia.
Adoptio: el adoptante debe ser 18 años mayor que el adoptado. Solo podían adoptar los mayores de 60 años y no podían tener hijos legítimos.
Adrogatio: absorción de una familia por otra.
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Las instituciones básicas de la sociedad deben ser justas. Si no lo son, deben ser reformadas o abolidas.
Intuicionismo
En principio las intuiciones morales son relevantes, por ello hay que confiar en ellas, pero pueden existir los siguientes inconvenientes:
Existe una pluralidad de principios de justicia, capaces de entrar en conflicto unos con otros.
No contamos con un método objetivo capaz de determinar en caso de dudas qué principio escoger.
El defecto más obvio de esta postura es su incapacidad para proponer un sistema de reglas capaz de jerarquizar nuestras intuiciones para el caso habitual en que se produzcan conflictos entre ellas.
Rawls entiende que es necesario hacer un equilibrio reflexivo entre las intuiciones y una buena teoría de la justicia.
Utilitarismo
Considera que un acto es correcto cuando maximiza la felicidad general. Rawls defiende una concepción no consecuencialista (deontológica), esto es, una concepción conforme a la cual la corrección moral de un acto depende de las cualidades intrínsecas de dicha acción.
Rawls opina que cierto tipo de cálculos que podríamos considerar aceptables a nivel personal deberíamos rechazarlos cuando son trasladados sobre una pluralidad de individuos. También objeta el presupuesto según el cual el bienestar es el aspecto de la condición humana que requiere atención normativa.
El utilitarismo resulta perfectamente compatible con la producción de ciertas violaciones de derechos en nombre del bienestar general. Al considerar las preferencias de cada uno como preferencias “dadas”, el utilitarismo se desentiende del hecho de que muchas de tales preferencias puedan tener un origen cuestionable.
El utilitarismo no permite diferenciar entre intereses fundamentales para que las personas tengan una vida digna y gustos caros.
EL CONTRACTUALISMO RAWLSIANO – LA TEORÍA DE LA JUSTICIA
¿Qué principios deben satisfacer las instituciones para ser consideradas justas?
Rawls construye una teoría ideal, es idealizado, pensado con seres libres e iguales. Esto no es un trabajo empírico sino que es un trabajo imaginativo que da ideales regulativos para actuar en la práctica, es una guía, una orientación. Esta teoría se conoce como procedimentalismo puro.
Hay presupuestos para que esto funcione:
Seres racionales
Sociedades bien ordenadas
La moral nos exige que cumplamos aquellas obligaciones que nos hemos comprometido a cumplir. El contractualismo sostiene que la razón por la cual debemos obedecer ciertas reglas es la de que nos hemos comprometido a ello.
Rawls habla de un “contrato hipotético”. Es un acuerdo que firmaríamos bajo ciertas condiciones ideales, y en el cual se respeta nuestro carácter de seres libres e iguales.
El contrato tiene como objetivo establecer ciertos principios básicos de justicia. Los principios resultantes del contrato Rawlsiano vienen a aplicarse a sociedades bien ordenadas, en donde reinan las circunstancias de justicia.
Posición original
Rawls imagina una discusión llevada a cabo por individuos racionales y auto-interesados que se proponen elegir los principios sociales que habrán de organizar a la sociedad. Estos sujetos se encuentran situados detrás de un “velo de ignorancia”. Lo que los agentes desconocen es toda aquella información que les permita orientar la decisión en cuestión en su propio favor. Las partes en la posición original se orientan a alcanzar un acuerdo capaz de considerar imparcialmente los puntos de vista de todos los participantes. El velo de la ignorancia permite incorporar perspectivas que de otra forma no tendríamos en cuenta.
Tales seres imaginarios se encuentran motivados por obtener cierto tipo particular de bienes que Rawls denomina “bienes primarios”, que serían aquellos bienes básicos indispensables para satisfacer cualquier plan de vida. Son de dos tipos:
Bienes primarios de tipo social: ejemplo la riqueza
Bienes primarios de tipo natural: ejemplo la inteligencia
Según Rawls los sujetos en la posición original terminarían comprometiéndose con dos principios de justicia básicos:
Libertad: Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás.
Diferencia: Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal que a la vez que:
Se espere razonablemente que sean ventajosas para todos
Se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos
No se puede sacrificar el primer principio en pos del segundo.
El compromiso con la igualdad
Existen tres fuentes fundamentales de desigualdad: discriminaciones, clase y talentos.
En el ideal de la concepción liberal, los individuos deben ser considerados responsables de sus acciones, y no meras victimas de su destino a las cuales el estado siempre debe apoyar.
Para los libertarios no corresponde que la sociedad intervenga para intentar remediar o suprimir ciertas circunstancias.
Para Rawls, la naturaleza no es justa o injusta con nosotros, lo que es justo o injusto es el modo en que el sistema institucional procesa estos hechos de la naturaleza. Una sociedad justa es aquella cuyas instituciones honran dos principios de distribución:
Principio de contribución: las instituciones de una sociedad deben operar de modo tal que contrarresten los efectos de la buena y mala fortuna
Principio de responsabilidad individual: los arreglos sociales deben ser tales que las personas terminen con los resultados de sus actos voluntarios.
Si bien no tenemos el velo de la ignorancia, debemos tratar de acercarnos lo máximo posible a ello en la democracia deliberativa, que debe ser inclusiva, plural y abierta, tal como lo sería desde un punto de vista filosófico la posición inicial.
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Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 o 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá que:
Se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos;
Sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva;
La materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y
En el caso del artículo 44, la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.
Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando:
No exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;
No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y
Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.
- Opinión Consultiva 11 -
Si por razones de:
Indigencia
Por el temor generalizado de los abogados para representarlo legalmente.
Un reclamante ante la Comisión se ha visto impedido de utilizar los recursos internos necesarios para proteger un derecho garantizado por la Convención, no puede exigírsele su agotamiento.
Si un Estado Parte ha probado la disponibilidad de los recursos internos, el reclamante deberá demostrar que son aplicables las excepciones y que se vio impedido de obtener la asistencia legal necesaria para la protección o garantía de derechos reconocidos en la Convención.
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Sujeto de derecho en Roma era el hombre, pero no todo hombre, sino
aquel en quien además de su condición humana concurren la de ser libre,
ciudadano y sui iuris (aquel que no
se encuentra sometido al mando de otros o de cualquier potestad familiar).
La persona es Sujeto de Derecho
en tanto el ordenamiento jurídico le reconoce capacidad. Tanto los esclavos como los hombres libres eran
personas, pero solo los hombres libres eran sujetos de derecho.
Al principio, solo es SUJETO DE DERECHO el páter
familias por tener la triple calidad de ser hombre libre, ciudadano y sui
iuris; es decir, que la plenitud de la capacidad jurídica requiere tres
condiciones: libertad, ciudadanía y no sometimiento a una autoridad familiar.
Con respecto a la incapacidad
podemos hablar de dos clases: incapacidad de derecho y de hecho.
Incapaces de derecho absolutos
Los esclavos (eran asimilados
jurídicamente a las cosas).
Incapaces de derecho relativos
Los
libertos que no poseían el ius honorum
(el que correspondía a los ciudadanos romanos para ejercer funciones públicas y
religiosas).
Los
latinos que no gozaban de los derechos de los ciudadanos, pero ejercían algún
derecho privado.
Los
extranjeros no ejercían derechos públicos y privados y vivían de acuerdo al
derecho de sus países y del ius genttium.
Los
hijos de familia no podían ejercer el derecho de propiedad.
Los
colonos eran hombres libres adscriptos a la tierra que trabajaban y seguían su
suerte.
Incapaces de hecho absolutos
Personas
por nacer
Los
infantes menores de 7 años
Los
dementes
Los
pródigos
Incapaces de hecho relativos
Impúberes
(entre 7 y 14 años)
Púberes
(14 a 25 años)
Mujeres.
Sujetas a tutela perpetua.
Personas
con enfermedades o defectos permanentes. (ej. sordomudos)
Comienzo de la existencia de la persona física
En sus comienzos en Roma el
nacimiento y la muerte según la doctrina tradicional señalan el comienzo y el
fin de la existencia de la persona física. Para que el ser humano exista hay
tres condiciones:
Total
desprendimiento del seno materno.
Que
el nacimiento se haya producido con vida.
Que
el nacido tenga formas humanas.
Según las fuentes romanas,
mientras que el nasciturus no se ha desprendido del seno materno no constituye
un nuevo ser, y sostenían que el nacimiento con vida no se presume.
En cuanto a la prueba del
nacimiento con vida los juristas no se pusieron de acuerdo. Los sabinianos
sostenían que bastaba cualquier signo de vida, la respiración o un simple movimiento.
En cambio, los proculeyanos sostenían que era necesaria la existencia de un
grito o vagido.
En cuanto al parto los romanos
decían que tenía que ser perfecto, es decir, acaecido plena temporis es decir
que la gestación haya durado como mínimo 6 meses. Parto perfecto significa no
prematuro, viable.
Se dijo que a efectos de la
aplicación de la Lex Julia y Pappae, que concedía a quienes tenían hijos
beneficios que se les negaban a aquellos que no los tuvieran, que se
computarían los llamados monstruos o prodigios. Esto no ocurría cuando se
trataba de la aplicación del Senadoconsulto Tertuliano en cuya virtud se
llamaba a la sucesión ab-inestato del hijo a la madre que tuviera el
iusliberorum, es decir que hubiese dado a luz a tres hijos siendo ingenua o
cuatro siendo liberta.
Modernas aportaciones en torno a la situación jurídica del nasciturus
Modernas investigaciones apoyadas
en un exhaustivo estudio de las fuentes, han arribado a la conclusión que en
Roma se admitió el comienzo de la existencia de la persona se produce desde su
concepción en el seno materno. A modo de ejemplo digamos que, entre otros
derechos, al nasciturus se le reconoció el “derecho a la vida”, ubicándoselo
dentro de la familia con derecho a heredar y percibir alimentos y
procurándosele un curador que lo representara.
El nasciturus gozaba de capacidad
jurídica, lo que presupone necesariamente concluir que en la jurisprudencia
romana se consideró al concebido no nacido, persona desde su concepción. Vélez
Sarsfield adoptó para nuestro código la fuente clásica
Modificaciones de la capacidad
En el derecho romano fue admitido
que la capacidad jurídica aumentara, redujera o desapareciera en el curso de la
existencia de la persona. Esto fue conocido como capitis deminutio.
Hay tres clases de capitis
deminutiones:
Máxima:
cuando una persona cae en la esclavitud. Es la más grave, porque con la pérdida
de la libertad se extingue en realidad la capacidad jurídica y con ella todos
los derechos, no solo públicos, sino también privados, es decir, es la muerte
del “sujeto” para el derecho, denominado por algunas legislaciones “muerte
civil”.
Media:
tiene lugar cuando se pierde la ciudadanía; ello ocurre en casos poco
frecuentes, es decir, cuando un ciudadano deja de ser tal y sigue siendo libre,
o cuando abandona la ciudad para radicarse en una colonia.
Mínima:
es la alteración del status familiar; en este caso, tanto puede tratarse de una
disminución como de un aumento de la capacidad, o ni lo uno ni lo otro.
Fin de la persona física
La extinción de la persona física
o del hombre se produce con la muerte.
La capitis deminutio máxima, al
caer en esclavitud, podía extinguir la capacidad jurídica; pero el hombre que
deja de ser sujeto para convertirse en objeto de derechos no pierde
personalidad, porque el esclavo en su carácter de ser humano continúa siendo
persona.
Tanto la muerte como el
nacimiento son hechos jurídicos, y como tal deben ser probados por quien los
alega.
Con respecto al nacimiento,
resultaba mucho más fácil de probar, especialmente al principio, cuando podía
hacerse por cualquier medio; a partir del Siglo II de nuestra era, desde la
época de Marco Aurelio, existieron registros donde se inscribía el nacimiento
de los ciudadanos ante un oficial público, el tabularius publicus.
Pero esto no ocurrió nunca con
respecto a la muerte, porque no había registro del fallecimiento de las
personas; es decir, que debía certificarse con testigos.
En el caso de que mueran padre e
hijo en un mismo accidente, se decía que primero moría el padre. Se funda en la
presunción de la distinta resistencia física en razón de la edad.
El artículo 109 del Código Civil,
antes de la reforma y ahora el 95 del Código Civil y Comercial se pronuncia por
la solución clásica, es decir que fallecen los dos al mismo tiempo.
Con respecto a la ausencia con
presunción de fallecimiento el derecho romano no sentó doctrina al respecto. Su
base será establecida por los juristas medievales.
Las personas jurídicas
Todos los entes que no son
personas de existencia visible susceptibles de adquirir derechos o contraer
obligaciones son personas jurídicas.
Las personas jurídicas son
agrupaciones de hombres, asociaciones y ordenaciones de bienes a las que la ley
reconoce, en la esfera patrimonial, la cualidad de sujetos de derecho. Es el
ente abstracto al que el ordenamiento le reconoce la aptitud de adquirir
derechos y contraer obligaciones.
Los municipios
La primera noción que aparece de
un sujeto de derecho no humano en Roma es el municipio, definido como la
comunidad humana que paulatinamente fue incorporándose a Roma durante la república
y que en virtud de su conquista o de un tratado de alianza con los romanos
perdió su anterior condición de soberana, aunque conservando una autonomía más
o menos amplia según la concesión de roma o el tratado suscripto con ésta y que
precisamente debido a esta última circunstancia fue de distinto tipo.
Había distintas clases de
municipios en roma:
Municipios optimo iure: eran aquellas
ciudades que, al perder su condición de independientes, adquirieron completa
ciudadanía romana para sus miembros y con organismos propios.
Municipios sine suffragio:
Municipes
caerites: como en el año 351 a.C. se le había concedido a la comunidad
etrusca de Caere; es decir, su autonomía como ciudades, y para sus habitantes
todos los privados, pero no los públicos.
Municipes
aerarii orstipendiarae, a quienes roma, al incorporar, no les concedió
ciudadanía, sino solo la obligación de contribuir las cargas públicas.
Capacidad jurídica de los municipios
Regida por el derecho privado.
Con el transcurso del tiempo se los llegó a equiparar con las personas humana,
ya que no solo se les permitió participar en las relaciones jurídicas
patrimoniales; además, pudieron adquirir toda clase de bienes inter vivos o por
disposiciones mortis causae.
En el periodo post clásico se les
reconoció capacidad para ser instituidos herederos.
Representación de los municipios
Era necesario, para realizar los
actos, que se les acordara capacidad a los mismos, que hicieran una
manifestación de la voluntad. Para ello sabemos que esa manifestación debía
hacerse en base al hombre, es decir, a la voluntad humana; ahora bien, ello fue
un inconveniente para los romanos, ya que recién en la época clásica, y
partiendo del Edicto del Pretor, poseyeron la idea de la representación.
Por eso, como los incapaces de
hecho podían ejercer derechos y adquirir obligaciones por medio de sus
representantes, los municipios podían adquirir derechos a través de sus
representantes.
Aquellos podían ser nombrados por
la ley o por los municipios.
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Fuentes del derecho fueron la
compilación de Justiniano. Y la labor de los juristas de la escuela de Bolonia
a través de la obra de los glosadores. Entre los glosadores encontramos a Azon
y Godofredo.
Alfonso X, llamado “El Sabio”
recomendó a los iuris consultos
españoles la redacción de un código que contemple ciertas necesidades. El mismo
contiene temas de Derecho Público, Derecho Eclesiástico, Derecho Privado, y en
este último sus disposiciones sobre matrimonio, patria potestad, contratos,
obligaciones, etc.
Con el descubrimiento del nuevo
mundo en el siglo XV se fomentó la vida científica y cultural. En los siglos XV
a XVII hay un florecimiento del derecho romano. Su mayor representante fue el
arzobispo de Tarragona llamado Antonio Agustín.
Producto de sus estudios realizados
sobre el manuscrito florentino las Pandectas, aparecen dos obras: “Las
Enmiendas y Observaciones al Derecho Civil en cuatro libros”; y la otra obra de
“Nominibus Propius Pandectarium”.
Corpus Iuris Civile
Digesto o pandecta: Es como el código
civil argentino
Institutas: El libro que se dedica a la
enseñanza del derecho.
Las novelas: Doctrina de los juristas
Código: Constituciones nacionales
En el siglo XVIII con la caída de
la dinastía de los Austrias en España decae el derecho romano y se fomenta el
estudio del derecho nacional.
En el siglo XIX en Europa se
produce un impulso de las ciencias y hay una cierta decadencia del derecho
romano.
En 1935 José Castillo y Duarte
escribió la obra “Historia del Derecho Romano”. En esta época se destaca
Eusebio Díaz González autor de “Instituciones del Derecho Romano”.
LA INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN NUESTRO DERECHO NACIONAL
El derecho romano vino por doble vía.
El verbo de nuestra lengua (romana) y la escritura del Corpus Iuris. La primera
recepción es verbal. Nuestra cultura es latina, nuestra lengua romance surge
del latín coloquial. Podemos decir que el derecho romano que nos llega por el
libro, llega desambientado.
El desarrollo del derecho romano
del siglo VI al siglo XIX prueba la vida íntima y continua del contenido
jurídico romano. Elguera dice que debe destacarse la gravitación del derecho en
lo relacionado con la organización político-administrativa. El derecho privado
aparece regido por las leyes de partidas que ostenta un carácter romanista.
En la Argentina aparece Agustín
Díaz Bialet que con respecto al derecho romano distingue 4 periodos
El periodo primitivo siglo xvi a 1614
donde aparece la fundación de la Universidad de Córdoba. Aquí se produjo la
recepción del derecho romano a partir de las Partidas. No son más que la
traducción al romance de las disposiciones del corpus iuris civilis. El derecho
romano reguló nuestra vida de manera directa muchos aplicaban las leyes que
estudiaron en la Universidad de Salamanca, como Solarzano quien dio a conocer
su “Política Indiana”.
1614 con la fundación de la Universidad de Córdoba. Para Díaz Bialet el derecho
no solo era aplicado sino también estudiado en nuestro país. La Universidad
tuvo dos escuelas: de artes y de teología y en esta última escuela se estudiaba
el derecho romano.
En
el año 1791 se crea en la Universidad
de Córdoba por orden del Virrey Arredondo la catedra de las institutas para la enseñanza del derecho laico o derecho
civil que hasta entonces se estudiaba en la catedra de teología.
Comienza
en el año 1834 con la publicación de
otra obra llamada Notas a las Institutas
del Derecho Real en España escrita por Dalmasio Vélez Sarsfield, creador
del código civil argentino.
INFLUENCIA EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL
Guillermo allende dice que
nuestro código civil es más o menos el Digesto. De origen romanista Vélez
Sarsfield destaca la concordancia entre el derecho romano y el hispánico en su
obra derecho real de España.
También se basó en el código
civil francés escrito en 1804. Argentina utilizó directamente la fuente romana
(corpus iuris civile) y luego recurrió a intermediarios del código civil
francés y a los romanistas. Por ultimo recurrió a la antigua legislación
española y al derecho patrio.
Vélez Sarsfield ha hecho 1303
citas del derecho romano y 799 tienen como fuente directa textos del derecho
romano.
EL DERECHO ROMANO COMO ELEMENTO DE INTEGRACIÓN DE TODAS LAS
LEGISLACIONES LATINO-AMERICANAS
Las Sietes Partidas del Rey
Alfonso X “El Sabio” que España aplicaba en sus colonias americanas son
romanistas y tuvieron influencia en la confección de nuevas leyes.
El jurista Agustín Bravo González
dice que todos los jurisconsultos tuvieron como fuente del conocimiento a los
tratadistas franceses quienes comentaron el Código de Napoleón, inspirado en mayormente
en el derecho romano.
En el siglo XIX el derecho romano ha sido la
base y la estructura de la universidad latinoamericana. En la legislación
latinoamericana en algunas materias como obligaciones y contratos el derecho
romano es un real elemento de integración.
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